Excarcelación: aprehendido, detenido y preso no son lo mismo

Esta nota está escrita para el colega que tiene que pedir la libertad de su asistido en la Provincia de Córdoba, y también para quien quiera entender por qué dos personas encerradas el mismo día pueden estar en situaciones jurídicas que no se parecen en nada. Cada norma citada fue cotejada contra el texto oficial del Código. Aun así, la advertencia del final no es de estilo: léala antes de copiar cualquiera de estas citas en un escrito.

La palabra que no está en el Código

En el foro se pide la excarcelación, se discute la excarcelación y se recurre la denegatoria de la excarcelación. Si uno busca esa palabra en el Libro de las medidas de coerción del Código de Córdoba, no la encuentra. El instituto con ese nombre pertenece a otra tradición legislativa, la del régimen nacional, y de ahí pasó al lenguaje corriente de tribunales.

Córdoba tomó otro camino. En lugar de un instituto único, reguló situaciones: recuperación de la libertad (art. 280), cesación de la prisión preventiva (art. 283), control jurisdiccional (art. 333). No es una disquisición de manual. De cuál de esos artículos se invoque dependen tres cosas: ante quién se presenta el escrito, en qué plazo tiene que resolverse y qué recurso queda si lo deniegan.

El punto de partida: la libertad es la regla

Antes de cualquier discusión sobre encierro hay que fijar el piso, porque es el que da sentido a todo lo demás.

El artículo sigue con lo que se le exige a cambio: prestar caución —salvo suma pobreza o cuando se la considere innecesaria—, fijar y mantener un domicilio, permanecer a disposición del órgano judicial y concurrir a todas las citaciones, y abstenerse de todo acto que obstaculice el descubrimiento de la verdad. Puede sumarse la prohibición de ausentarse de la ciudad, la de concurrir a determinados sitios, la presentación periódica, el uso de dispositivos electrónicos en casos de violencia de género o el sometimiento al cuidado de una persona o institución.

Esa enumeración no es decorativa: es el catálogo de alternativas al encierro. Todo pedido de libertad debería reproducirla, porque el artículo siguiente convierte su existencia en un argumento.

Ese «aún en los casos previstos en el artículo 281» es una llave. Ni siquiera la existencia de peligro procesal clausura el examen: si el fin puede asegurarse con algo menos gravoso, lo menos gravoso es lo que corresponde. Es el principio de necesidad, escrito en el Código provincial con las mismas palabras que usa la Corte Interamericana.

La Constitución de la Provincia dice lo propio, y con jerarquía superior: la privación de la libertad durante el proceso «tiene el carácter excepcional» y «las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva» (art. 42). En el plano convencional, el art. 7.5 de la Convención Americana garantiza el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad, y admite que esa libertad se condicione a garantías que aseguren la comparecencia. A eso, y a nada más.

Tres institutos que no se pueden confundir

Aprehensión, detención y prisión preventiva son tres cosas distintas. Tienen distinto autor, distinto presupuesto, distinta duración y distinta forma de impugnación. Confundirlas en el escrito es la manera más rápida de que lo contesten por donde no corresponde.

1. La aprehensión: un acto material, sin orden previa

La aprehensión no la dispone nadie por escrito: se ejecuta. Es la captura física de una persona por la policía —o por un particular— en el momento, sin intervención judicial anterior. Su presupuesto es la flagrancia o alguno de los supuestos excepcionales que el Código enumera.

Fuera de la flagrancia, el art. 277 habilita la aprehensión sin orden en tres situaciones más: quien intenta un delito en el momento de disponerse a cometerlo, quien fuga estando legalmente preso y —excepcionalmente— quien se encuentra en la situación del art. 272, primer párrafo, «siempre que exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo de inmediato ante el órgano judicial competente para que decida sobre su detención». Los particulares pueden aprehender en los casos de los arts. 275 y 277 primera parte, con el deber de entregar al aprehendido de inmediato a la autoridad policial (art. 279).

Mírese la construcción del último supuesto del 277: la policía no decide la detención, solo traslada. La decisión sigue siendo judicial o fiscal. Cuando esa lógica se invierte en los hechos —se aprehende primero y se busca el título después— hay materia para discutir.

La aprehensión tiene, además, un plazo implícito y una herramienta que casi no se usa.

Seis horas, contadas desde el requerimiento, que puede hacerse por teléfono. Presentado el detenido, el Código manda resolver de inmediato sobre su libertad «aun cuando no existiera constancia de sus antecedentes, evitando en lo posible su detención». Es la vía más rápida que hay en el Código y está escrita para las primeras horas, que es justamente cuando nadie tiene tiempo de leer el Código.

2. La detención: una orden escrita y fundada

La detención sí es un acto de decisión, y por eso tiene forma.

Tres exigencias para chequear una por una cuando llega el caso. Primero, un estándar de sospecha: «motivo bastante», que es menos que la participación probable del art. 281 pero bastante más que una denuncia sin corroborar. Segundo, la remisión al art. 281: ya en la orden de detención tiene que haber peligro procesal. Tercero, la forma escrita con identificación e indicación del hecho, notificada al ejecutarse o inmediatamente después.

La regla general, además, es la contraria: «La comparecencia del imputado se dispondrá por simple citación, salvo los casos previstos en el artículo siguiente» (art. 271). La detención supone haber descartado la citación, y ese descarte también se funda.

3. La prisión preventiva: recién después de la declaración

Es el tercer escalón y el que tiene los presupuestos más exigentes.

Cuatro requisitos, y los cuatro operan juntos. Elementos de convicción suficientes de participación probable. Declaración previa del imputado, bajo pena de nulidad. Vehementes indicios de peligro procesal. Y —cláusula agregada por la reforma, que suele pasarse por alto— que esos indicios se acrediten en el caso concreto. No alcanza con enunciarlos: hay que probarlos.

La resolución tiene contenido tasado, también bajo pena de nulidad: datos personales del imputado, sucinta enunciación de los hechos, fundamentos, calificación legal del delito con cita de las disposiciones aplicables, y parte resolutiva (art. 282). Una preventiva sin fundamentos propios, que se limite a remitir al requerimiento fiscal, tiene un problema de forma antes que de fondo.

El último párrafo de ese mismo artículo fija el recurso, y no es simétrico:

La preventiva se apela, y la apelación no suspende nada. Es un camino distinto del art. 333 y no se excluyen: se puede apelar la resolución y, en paralelo, pedir el control jurisdiccional cuando cambian las circunstancias.

Y un cuarto instituto, que no es ninguno de los tres: el arresto

El art. 274 regula una figura que se confunde con la aprehensión y no lo es. La diferencia se entiende mejor así: la aprehensión apunta a una persona, el arresto acordona una escena.

El arresto no recae sobre un sospechoso sino sobre los presentes, sin distinguir todavía quién es responsable y quién testigo. Para eso existe: su finalidad no es asegurar a un imputado sino conservar la prueba —que nadie se vaya y que no se pongan de acuerdo antes de declarar—. En un arresto pueden quedar alcanzados la víctima, el testigo y el sospechoso, todos juntos.

Tres consecuencias que sirven en la práctica. El tope es duro y está escrito: veinticuatro horas, y aun dentro de ese margen, nada más que el tiempo indispensable para recibir las declaraciones. El arresto no se convierte en aprehensión: desemboca en la detención del art. 272 o en nada. Y mientras dura, el arrestado no es todavía un imputado.

De ahí sale el planteo. Un arresto que se estira más allá de las veinticuatro horas, o que se usa para retener a alguien de quien ya se sospecha —salteando el decreto fundado del art. 272—, es una detención encubierta. Lo mismo si durante ese lapso se le recibe declaración a quien ya era sospechoso, sin defensor: el art. 258 fulmina ese acto con nulidad. La hora que figura en el acta de arresto es el primer dato que hay que mirar.

Cómo se sale de cada uno

Cada situación tiene su puerta, y no son intercambiables.

De la aprehensión y de la detención se sale por el art. 280, que enumera tres supuestos: cuando con arreglo al hecho que apareciere ejecutado hubiere correspondido proceder por simple citación; cuando la privación de libertad fue dispuesta fuera de los casos autorizados; o cuando no se encontrare mérito para requerir o dictar la prisión preventiva. El tercero es el de uso más frecuente y el que hay que fundar con el expediente en la mano.

De la prisión preventiva se sale por el art. 283, y se la impugna por el art. 282, último párrafo. Ambos se tratan más abajo.

Y hay una vía transversal, que sirve para las tres y que en mi experiencia está subutilizada.

El artículo 333: la vía corta

Vale leerlo dos veces. «En cualquier momento». «Directamente al Juez de Control». «De inmediato». «24 horas». «Sin efecto suspensivo».

No hace falta pedirle antes al fiscal ni esperar a que resuelva para después oponerse en los términos del art. 338 —oposición por escrito, fundada, en tres días, ante quien dictó la resolución, que si la mantiene la eleva al Juez de Control, que resuelve en otros tres días—. El art. 333 permite ir directo, con plazo de veinticuatro horas, y comprende las tres normas que importan: la regla de necesidad del 269, la recuperación de la libertad del 280 y la cesación del 283.

El detalle del efecto no suspensivo tampoco es menor: si el Juez de Control concede la libertad y el fiscal apela, la libertad se ejecuta igual mientras tramita el recurso. Eso hay que señalarlo expresamente en el escrito, porque en la práctica no siempre ocurre.

Quién resuelve hoy en Córdoba

La Ley 10.457 (B.O. 16/6/2017) reformó el art. 336 del Código: el Fiscal solicita por escrito y el Juez de Control fija y celebra una audiencia oral, reservada, dentro de los cinco días, donde el imputado es oído con su defensor y la decisión se dicta de inmediato, exclusivamente en función de lo alegado. El art. 336 bis prevé la excepción a la oralidad.

Esa reforma no rige de manera general. El Tribunal Superior de Justicia la difirió por Acuerdo Reglamentario n.º 1430, Serie «A», del 19 de junio de 2017 —tres días después de publicada la ley—, resolviendo «CONTINUAR con el procedimiento ya establecido por la Ley 8123, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 10.457, en relación al dictado de la prisión preventiva y de las audiencias de las Cámaras de Acusación». Desde 2022 se implementa por etapas mediante sucesivos acuerdos; el A.R. 1914, Serie «A», del 21 de agosto de 2025, extendió el plan a catorce sedes del interior, siempre limitado a los supuestos de flagrancia, cuasiflagrancia y flagrancia ficta del art. 276.

Dónde se gana el pedido: el peligro procesal

Los dos primeros requisitos del art. 281 —mérito sustantivo y declaración previa— se discuten poco y se ganan menos. El terreno real es el tercero. Desde la Ley 10.366 (B.O. 2/9/2016) los indicios están enumerados en dos artículos propios.

El art. 281 bis enumera los indicios de peligro de fuga: las circunstancias y naturaleza del hecho y la gravedad del pronóstico punitivo hipotético por no aparecer procedente prima facie la condena de ejecución condicional (art. 26 del Código Penal); la falta de arraigo, determinada por no tener domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, afectos, negocios o trabajo, o por ser esos datos inciertos; el comportamiento del imputado en este o en otro proceso, en la medida en que permita inferir su voluntad de no someterse a la persecución penal; y el incumplimiento injustificado de las obligaciones del art. 268.

El art. 281 ter enumera los de entorpecimiento: que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar prueba; que influya para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; que influya sobre víctima, testigos o peritos en hechos vinculados a situaciones de violencia de género; que induzca a otros a esos comportamientos; o que incumpla injustificadamente las obligaciones del art. 268.

El primer indicio del 281 bis es el más invocado y el más frágil. Si la sola expectativa de pena efectiva bastara para encarcelar, la prisión preventiva sería automática en los delitos graves y dejaría de ser cautelar. Ese razonamiento fue expresamente desautorizado.

En «Loyo Fraire» (L. 196. XLIX, 6 de marzo de 2014) la Corte Suprema, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal, dejó sin efecto la decisión que había sostenido el encierro en la gravedad del delito y en la improcedencia de la condena condicional. En el reenvío, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, sentencia n.º 34 del 12 de marzo de 2014, acató esa doctrina, anuló las prisiones preventivas y ordenó la libertad, con la exigencia de indicios concretos de peligrosidad procesal valorados en cada caso y no por comparación con el común denominador de los procesados.

La Corte Interamericana llegó antes al mismo lugar, y sus estándares son directamente citables. En «Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador» (21 de noviembre de 2007, Serie C n.º 170) fijó los cuatro requisitos de toda restricción de la libertad: finalidad compatible con la Convención —asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia—, idoneidad, necesidad «en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa» y proporcionalidad estricta (párr. 93). Sobre la fundamentación, el párr. 107 exige que las autoridades ofrezcan razones suficientes y den «una respuesta motivada y oportuna» a los descargos de la defensa. Y el párr. 117 dice, con todas las letras, lo que hay que transcribir en el escrito:

De ahí se desprende la estrategia. Una defensa que discute si el delito es grave ya perdió el punto, porque la gravedad no está en disputa. Lo que se discute es si esta persona, con este arraigo, este trabajo y este comportamiento durante la causa, va a fugarse o a entorpecer. Y eso no se alega: se acredita. Certificado de domicilio, informe socioambiental, recibos de haberes o constancia de monotributo, escolaridad de los hijos, historia clínica si hay tratamiento en curso, constancias de comparecencia a cada citación anterior. El art. 281 exige que los indicios se acrediten en el caso concreto; la contracara es que la prueba del arraigo también hay que producirla.

El inciso 3 del art. 283: la cuenta que casi nadie hace

El art. 283 enumera cuatro supuestos de cesación, y ordena que la libertad se ejecute «sin más trámite, en forma instantánea y desde el lugar que se lo notifique». Los dos primeros incisos aplican lo ya visto: nuevos elementos que demuestren que no concurren los motivos del art. 281, y la falta de necesidad absoluta conforme al art. 269, con sometimiento del imputado a las obligaciones del art. 268.

El tercero es el que más libertades consigue y el que más se enuncia mal.

No compara el encierro sufrido con la pena en expectativa. Compara el encierro sufrido con el tiempo de privación de libertad efectiva que la persona padecería si fuera condenada, y manda computar la libertad condicional del art. 13 del Código Penal más «otros supuestos equivalentes», fórmula abierta que habilita a traer los institutos de la ley de ejecución.

Ahora bien, la cuenta del art. 13 tiene tres escalones y no uno solo: dos tercios de la condena si la pena es de más de tres años; un año de reclusión u ocho meses de prisión si es de tres años o menos; treinta y cinco años en la perpetua. Enunciar «los dos tercios» como regla general es un error que se paga caro justamente en las penas cortas, que es donde el planteo prospera.

Y antes de sacar la calculadora hay que leer el art. 14. La libertad condicional no se concede a los reincidentes, ni cuando la condena sea por alguno de los delitos que ese artículo enumera: homicidios agravados del art. 80, delitos contra la integridad sexual, privación ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte, tortura seguida de muerte, los arts. 165 y 166 inc. 2 segundo párrafo, secuestro extorsivo seguido de muerte, entre otros. Si el caso está en esa lista, el art. 13 no entra en el cálculo y el planteo hay que construirlo por otro lado.

Hecha con la calificación provisoria del caso y la escala aplicable, esta es la vía más eficaz que hay, porque es aritmética y deja poco margen de discusión. La cuenta se hace apenas se dicta la preventiva, y se anota la fecha en que el planteo se vuelve viable. Llega antes de lo que uno supone, y nadie va a avisar.

Dos años, y la cláusula que suele pasarse por alto

El inciso 4 fija el tope temporal: la prisión preventiva cesa cuando «su duración excediere de dos (2) años sin que se haya dictado sentencia», plazo prorrogable por un año más en causas de evidente complejidad y difícil investigación, con pedido fundado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, que debe resolver en cinco días y notificar a todas las partes.

El mismo inciso contiene una frase que hay que citar textualmente cada vez que se lo invoca:

Vencido el plazo, el peligro procesal deja de ser un argumento. La ley lo excluye de manera expresa. Es el único supuesto del Código en que el riesgo de fuga no puede oponerse a la libertad, y por eso el planteo del inciso 4 no se funda en el arraigo sino en el almanaque.

Cumplido el plazo, además, nadie libera de oficio. Hay que pedirlo, fundarlo y, con frecuencia, recurrir. Y si la libertad se obtiene, el art. 284 la mantiene revocable: el cese se revoca si el imputado incumple las obligaciones del art. 268, realiza preparativos de fuga o nuevas circunstancias exigen su detención.

Una precisión sobre los planos normativos. En el orden nacional el tope de la Ley 24.390, según el texto de la Ley 25.430, también es de dos años prorrogables por uno. Esa ley integra el ordenamiento procesal de la Nación y no rige por sí sola una causa provincial de Córdoba, donde el plazo surge del art. 283 inc. 4. Citarla como fundamento directo en un expediente provincial es una puerta abierta para que rechacen el planteo por donde no corresponde.

Prisión domiciliaria: el art. 286 es letra muerta

Hay que decirlo sin vueltas, porque figura en el Código y todavía se lo cita.

La norma conserva la redacción original del Código y tiene los tres defectos a la vista: una categoría —«mujeres honestas»— que hoy es inaplicable, un umbral etario desfasado y un requisito de pena en expectativa que vuelve inoperante el instituto justo en los casos en que se lo necesita.

El régimen que efectivamente se aplica es el nacional. El art. 10 del Código Penal, según el texto de la Ley 26.472, autoriza el cumplimiento domiciliario del interno enfermo cuando la privación de libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia, del que padece una enfermedad incurable en período terminal, del interno con discapacidad cuando el encierro resulta inadecuado, del mayor de setenta años, de la mujer embarazada y de la madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo. El art. 32 de la Ley 24.660 reproduce esos supuestos, y el art. 11 de la misma ley extiende su aplicación a los procesados en cuanto sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables.

El pedido de domiciliaria para una persona con prisión preventiva se funda, entonces, en el art. 10 del Código Penal y en los arts. 11 y 32 de la Ley 24.660, no en el art. 286 del Código provincial. Fundarlo en el 286 es regalar la contestación.

La caución no es una indemnización

Otro punto donde se pierde tiempo. El art. 288 fija el objeto con precisión: la caución personal o real se impone «con el objeto de asegurar que cumplirá con sus obligaciones», las del art. 268. No repara el daño, no adelanta la indemnización civil ni mide la gravedad del delito. Para determinar calidad y cantidad se atiende a la naturaleza del delito, el daño ocasionado y la condición económica, personalidad moral y antecedentes del imputado (art. 289), pero siempre dentro de esa finalidad. Una caución fijada en un monto que el imputado no puede afrontar no asegura nada: convierte la libertad en un derecho de quienes pueden pagarla, y ese argumento se sostiene con el art. 269 y con el estándar de necesidad del párr. 93 de «Chaparro Álvarez».

Una lista, para antes de presentar

• Identificar el instituto. ¿Aprehendido, detenido o con prisión preventiva? De eso depende si el escrito invoca el art. 278, el 280 o el 283.
• Elegir la vía. Art. 333 directo al Juez de Control, con plazo de 24 horas, antes que la oposición del art. 338 con sus dos tramos de tres días. Y, si ya hay preventiva dictada, la apelación del art. 282.
• Controlar la forma del título. Orden escrita con identificación e indicación del hecho (art. 272); resolución de preventiva con los cinco contenidos del art. 282, bajo pena de nulidad.
• Verificar la declaración previa. Sin declaración no hay preventiva válida (art. 281, bajo pena de nulidad).
• Atacar el peligro procesal en concreto. Indicio por indicio del art. 281 bis y del 281 ter, con prueba documental del arraigo, no con adjetivos.
• Ofrecer la alternativa. Enumerar cuál de las obligaciones del art. 268 asegura el fin, y por qué el encierro excede lo indispensable (art. 269).
• Hacer la cuenta del inciso 3. Calcular el encierro efectivo en caso de condena con los tres escalones del art. 13 del Código Penal, después de chequear que el art. 14 no excluya la libertad condicional en ese delito.
• Marcar el calendario del inciso 4. Dos años, y con ellos la exclusión expresa del art. 281 como argumento.
• Pedir la ejecución inmediata. El art. 283 ordena la libertad «sin más trámite, en forma instantánea y desde el lugar que se lo notifique», y los arts. 282 y 333 fijan el efecto no suspensivo de la apelación.

Advertencia sobre los textos

Dos cuidados antes de copiar cualquiera de estas citas en un escrito.

El primero: de varios de estos artículos circulan redacciones distintas. El caso más claro es el inc. 2 del art. 283, que en la versión anterior a la Ley 10.457 exigía la «apreciación coincidente del Fiscal, del Juez de Instrucción y de la Cámara de Acusación» y en el texto consolidado vigente remite al art. 269. Como el A.R. 1430 mantuvo el procedimiento anterior para el dictado de la prisión preventiva, la discusión sobre qué redacción rige en cada tramo es real: hay que anticiparla, no descubrirla en la contestación.

El segundo vale para todo lo anterior: el texto se coteja en fuente oficial antes de citarlo, y se verifica no solo la redacción sino la vigencia. En Córdoba hay normas publicadas y suspendidas por acuerdo reglamentario, y otras que se aplican en algunas circunscripciones y no en otras. Ninguna cita de esta nota reemplaza esa verificación ni el estudio del expediente concreto.

Para seguir leyendo: la cronología documentada de la reforma en suspenso, cuándo procede la prisión preventiva y cuánto puede durar y qué pasa en las primeras horas de una detención.