Libertad durante el proceso

Prisión preventiva: cuándo procede y cuánto puede durar

Es la medida más grave que el Estado puede tomar contra alguien que todavía es inocente. No se decide por la gravedad del delito sino por dos cosas concretas —peligro de fuga y peligro de entorpecimiento—, y está sujeta a plazos.

Por José Manuel Fiz Chapero · Abogado penalista, Córdoba

Hay una idea instalada de que en una causa penal grave la persona tiene que quedar detenida hasta el juicio. El Código dice lo contrario, y con todas las letras.

CPP de Córdoba, art. 268 (Situación de libertad) — «Con las limitaciones dispuestas por este Código, toda persona a quien se le atribuya la participación en un delito permanecerá en libertad durante el proceso».

La libertad es la regla y la prisión preventiva la excepción. Como toda excepción, hay que justificarla caso por caso.

Quién la dicta hoy en Córdoba

Conviene saberlo de entrada, porque cambia el trámite. La Ley 10.457 dispuso que la prisión preventiva la resuelva el juez de control en una audiencia oral, a pedido del fiscal, con el imputado presente y asistido por su defensor. Esa reforma fue suspendida por el Tribunal Superior de Justicia y su aplicación comenzó recién en 2023, de manera gradual: hoy alcanza a las causas que entran por flagrancia y a algunas circunscripciones.

En el resto de las causas sigue rigiendo el régimen anterior: la dicta el fiscal de instrucción por decreto fundado, y la intervención del juez de control llega después, cuando la defensa se opone. La diferencia es práctica: en un caso de flagrancia hay una audiencia en la que se puede discutir; en los demás, todo depende de que la oposición se plantee en término.

Qué hace falta para dictarla

CPP de Córdoba, art. 281 (Prisión preventiva) — «Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se dispondrá su prisión preventiva cuando hubiere vehementes indicios de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación, los que deberán acreditarse en el caso concreto».

Son tres requisitos que funcionan juntos: si falta uno, la medida no se sostiene.

Primero, elementos de convicción suficientes para tener por probable la participación. No certeza —eso se exige para condenar—, pero tampoco una sospecha.

Segundo, que ya se le haya recibido declaración. La norma lo dice «bajo pena de nulidad»: no hay preventiva antes de que la persona haya sido oída.

Tercero, vehementes indicios de fuga o de entorpecimiento. Éste es el requisito propio de toda medida cautelar y el que se discute en cada causa: la preventiva existe para asegurar el proceso, no para adelantar la pena.

De dónde saca el tribunal el «peligro procesal»

Desde la Ley 10.366 los indicios ya no están en el art. 281 sino en dos artículos propios: el 281 bis para el peligro de fuga y el 281 ter para el de entorpecimiento. Conviene conocer las listas, porque es el terreno donde se pelea el caso.

Peligro de fuga (art. 281 bis):

Las circunstancias y naturaleza del hecho, y la gravedad del pronóstico punitivo hipotético por no aparecer procedente prima facie la condena de ejecución condicional (art. 26 del Código Penal), o la condena impuesta sin que haya transcurrido el término del art. 50 del Código Penal
Falta de arraigo: no tener domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, afectos, negocios o trabajo, o ser esos datos inciertos; también las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto
El comportamiento del imputado en este o en otro proceso, si permite inferir su voluntad de no someterse a la persecución penal: rebeldía, identidad o domicilio falsos, cese de prisión preventiva anterior, abandono de tratamientos impuestos judicialmente
El incumplimiento injustificado de las obligaciones del art. 268

Peligro de entorpecimiento (art. 281 ter):

Que pueda destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar prueba
Que pueda influir para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; aquí se pondera el temor que el estado de libertad del imputado pueda infundir en la víctima o en los testigos, y el lugar ocupado en la cadena de comercialización en los delitos de la Ley 10.067
Que pueda influir sobre víctima, testigos o peritos en hechos vinculados a situaciones de violencia de género, lo que puede inferirse de la escalada de violencia
Que induzca a otros a esos comportamientos, o que incumpla injustificadamente las obligaciones del art. 268

La enumeración del peligro de fuga es abierta —el Código dice «entre otros»— y ahí está la discusión de fondo. A la vez, el art. 281 exige que los indicios «deberán acreditarse en el caso concreto»: no alcanza con enunciarlos. El primer indicador, el pronóstico punitivo, es el más usado y el más cuestionado: si la sola expectativa de una pena alta bastara para encarcelar, la preventiva sería automática en los delitos graves y dejaría de ser cautelar para convertirse en anticipo de condena. Eso choca con el estado de inocencia del art. 18 de la Constitución Nacional y del art. 8.2 de la Convención Americana.

Por eso una defensa no discute si el delito es grave. Discute si esta persona, con este arraigo, este trabajo y este comportamiento durante la causa, va a fugarse. Todo eso se acredita con documentos.

Alternativas antes de la cárcel

El propio Código prevé obligaciones menos gravosas que aseguran el proceso sin encerrar a nadie. El art. 268 las enumera: prestar caución —salvo casos de suma pobreza o cuando se la considere innecesaria—, fijar y mantener un domicilio, permanecer a disposición del órgano judicial y concurrir a todas las citaciones, y abstenerse de cualquier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad. Además puede imponerse no ausentarse de la ciudad, no concurrir a determinados sitios, presentarse periódicamente ante la autoridad, o quedar bajo el cuidado o la vigilancia de una persona o institución.

Si esas medidas alcanzan para conjurar el peligro procesal, encerrar a la persona deja de ser necesario, y una coerción que excede lo indispensable no se sostiene frente al art. 7.5 de la Convención Americana. Es un argumento que hay que construir con prueba, no invocar.

Cuánto puede durar

El artículo 283 prevé cuatro supuestos de cesación, y conviene leerlos con precisión porque las diferencias importan.

CPP de Córdoba, art. 283 (Cesación) — la prisión preventiva cesa, por resolución fundada, de oficio o a pedido del imputado, cuando:
1) nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos exigidos por el art. 281;
2) la privación de libertad no fuere absolutamente indispensable para salvaguardar los fines del proceso conforme al art. 269, quedando el imputado sometido al cuidado o vigilancia del art. 268;
3) se estimare prima facie que al imputado no se lo privará de su libertad, en caso de condena, por un tiempo mayor al de la prisión sufrida, aun por aplicación del art. 13 del Código Penal;
4) su duración excediere de dos años sin que se haya dictado sentencia, plazo prorrogable por un año más en casos de especial complejidad, con autorización del Tribunal Superior de Justicia.

Tres precisiones sobre esos incisos.

El inciso 2 remite a la regla de necesidad del art. 269: si el fin del proceso puede asegurarse con algo menos gravoso, el encierro deja de ser admisible. Conviene tener presente que de este inciso circulan dos redacciones —la anterior a la Ley 10.457 exigía la apreciación coincidente del Fiscal, del Juez de Instrucción y de la Cámara de Acusación— y que el texto debe cotejarse en fuente oficial antes de invocarlo.

El inciso 3 es el que más libertades consigue, y suele enunciarse mal. No compara la pena con el tiempo detenido: compara el tiempo de encierro efectivo que la persona sufriría en caso de condena, computando expresamente la libertad condicional del art. 13 del Código Penal. Es una cuenta concreta, y hay que hacerla a tiempo.

El inciso 4 no libera a nadie de manera automática. Cumplidos los dos años hay que pedirlo, fundarlo y muchas veces recurrir.

En el orden nacional el tope es el mismo: la Ley 24.390, según el texto de la Ley 25.430, fija dos años prorrogables por uno más. Conviene no confundir los planos: esa ley integra el Código Procesal Penal de la Nación y no rige por sí sola una causa provincial de Córdoba, donde el plazo surge del art. 283 inc. 4.

Si ya la dictaron

Se puede recurrir. Una prisión preventiva no cierra el asunto.

Se puede pedir el cese más adelante, cuando cambian las circunstancias. El art. 283 no se agota en el primer intento: si aparece prueba nueva, si se cae un testigo, si la causa se estanca, hay motivo para volver a plantearlo.

El arraigo se documenta antes. Certificado de domicilio, recibos de sueldo, constancia laboral, escolaridad de los hijos, tratamiento médico. Presentado en tiempo, eso pesa más que cualquier alegato sobre lo injusto de la medida.

Si hay una persona con prisión preventiva, conviene revisar la resolución antes de que venzan los plazos para recurrirla. Escribime qué se resolvió y cuándo se notificó.

Para seguir leyendo: aprehendido, detenido y preso: cómo se pide la libertad y por qué la reforma que puso la preventiva en manos del juez sigue en suspenso.