Un padre mata a su hijo creyendo que era un ladrón
El hecho existió, la acción fue típica y antijurídica, y sin embargo puede no haber delito. Esa aparente contradicción se resuelve en el último escalón de la teoría del delito: la culpabilidad.
El ejemplo es tan trágico como conocido. Alguien entra de noche a una casa. El padre, que escucha ruidos, cree que es un ladrón. Dispara. La persona que cae es su propio hijo, que había vuelto sin avisar.
La reacción intuitiva es preguntarse cómo puede ser que eso no sea homicidio. La respuesta del derecho penal no es que «no pasó nada»: es que pasó algo que el ordenamiento no le puede reprochar a esa persona. Y para entenderlo hay que recorrer los escalones en orden.
Los cuatro escalones
Un delito, en la teoría dominante, es una acción típica, antijurídica y culpable. Se analizan en ese orden y no se puede saltear ninguno.
- Acción: hubo una conducta voluntaria. Sí: apretó el gatillo.
- Tipicidad: esa conducta encaja en una figura legal. Sí: matar a otro, artículo 79.
- Antijuridicidad: no está amparada por una causa de justificación. Acá se discute la legítima defensa.
- Culpabilidad: se le puede reprochar personalmente al autor. Acá vive el error de prohibición.
Dónde se ubica el error
Hay que distinguir dos errores que suenan parecidos y viven en escalones distintos.
El error de tipo recae sobre un elemento del tipo penal: el autor no sabe que está haciendo lo que hace. El cazador que dispara a un bulto en el monte creyendo que es un animal no sabe que está matando a una persona. Como no sabe, no hay dolo, y sin dolo no hay tipicidad dolosa: a lo sumo queda un homicidio culposo, si el error era vencible.
El error de prohibición es otra cosa. El autor sabe perfectamente qué está haciendo —sabe que está disparando a una persona— pero cree, equivocadamente, que le está permitido hacerlo. Cree que se está defendiendo de una agresión que en realidad no existe. Ahí el problema no es el conocimiento de los hechos sino la comprensión de la antijuridicidad.
Dicho en una línea: en el error de tipo, el autor no sabe lo que hace. En el error de prohibición, sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido.
Vencible o invencible
El error de prohibición no funciona como un interruptor. Se pregunta si esa persona, en esa situación concreta, podía haber salido del error.
Si el error era invencible —no había manera razonable de advertirlo— desaparece la culpabilidad y no hay delito. Ojo con la palabra: no hay delito, pero eso no significa que no haya consecuencias en otros fueros ni que el hecho no haya ocurrido.
Si el error era vencible —con un mínimo cuidado se podía haber salido de él, encendiendo una luz, preguntando quién anda ahí— la culpabilidad no desaparece. El reproche subsiste, aunque menor. Y acá hay que ser preciso, porque se dice mal seguido: el Código argentino no tiene una regla que ordene bajar la escala, como sí la tiene el español. El anclaje legal es el artículo 34 inciso 1 —no haber podido comprender la criminalidad del acto— y esa menor culpabilidad se traduce en la pena al graduarla dentro de la escala, por los artículos 40 y 41. Si puede perforarse el mínimo legal es una discusión abierta.
El caso del padre
En el ejemplo, el padre sabía que estaba disparando a una persona. No hay error de tipo. Lo que creía, erróneamente, era estar en una situación de legítima defensa: que había una agresión ilegítima en curso contra él o su familia. Es lo que la doctrina llama legítima defensa putativa, un caso de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Y acá hay que abrir el paraguas, porque es una de las discusiones menos saldadas de la teoría del delito. Ubicar ese error en la culpabilidad, como vengo haciendo, es la teoría estricta de la culpabilidad. La teoría limitada y, entre nosotros, la tesis del error de tipo permisivo que sostiene Zaffaroni lo resuelven con las reglas del error de tipo: excluye el dolo, y si el error era vencible queda el tipo culposo. La diferencia no es académica. En el caso del padre, con un error vencible: por el primer camino queda un homicidio doloso con la pena atenuada; por el segundo, un homicidio culposo del artículo 84. Para una defensa, la segunda vía es netamente mejor, y vale plantearla desde el principio.
Y ahí empieza el trabajo real, que no es recitar la categoría sino probarla: la hora, la iluminación, si el hijo había avisado que volvía, si hubo ruidos compatibles con una entrada forzada, si había antecedentes de robos en la zona, cuánto tiempo transcurrió entre el ruido y el disparo. La categoría dogmática da el marco. Los hechos deciden el caso.
Esta nota explica cómo funciona una categoría del derecho penal argentino en general. No es asesoramiento sobre un caso concreto: cada causa depende de sus hechos y de su prueba. Si tenés un caso donde se discute un error de este tipo, escribime.
Para seguir leyendo: cómo trabajo las causas por homicidio y dolo eventual: la frontera más discutida del derecho penal.