Qué es el dolo eventual, y por qué de eso depende casi toda la pena

Conviene decir de entrada qué es lo que está en juego, porque no es una disquisición de manual. El Código Penal argentino no define el dolo, no define la culpa y no menciona en ninguna parte la expresión «dolo eventual»: son categorías construidas por la doctrina y por los tribunales para resolver un problema que el legislador dejó abierto. De cómo se resuelva ese problema depende, en un mismo hecho, que la escala penal sea de uno a cinco años o de ocho a veinticinco. Esta nota explica qué significa cada categoría, cómo se las distingue en la práctica y con qué se prueba la diferencia. Es información general sobre derecho penal argentino y no asesoramiento sobre un caso concreto.

Qué es el dolo eventual

Hay dolo eventual cuando el autor no persigue el resultado ni lo tiene por seguro, pero se lo representa como posible y, aun así, sigue adelante. No dirige su conducta hacia ese resultado: lo incorpora como precio eventual de lo que sí quiere hacer. Definido así, el dolo eventual tiene dos caras —una intelectual, saber que el resultado puede producirse; otra volitiva, resignarse a que se produzca— y toda la discusión de los últimos cien años se juega en la segunda.

La fórmula que predomina en los tribunales argentinos es la del asentimiento: el autor acepta, consiente, se conforma con la producción del resultado. En la doctrina nacional ese requisito de aceptación es exigido con especial firmeza por la línea de Zaffaroni, que rechaza que alcance con el conocimiento del peligro; para esa posición, sin un componente de voluntad no hay dolo sino culpa, por grave que haya sido la temeridad.

Dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual

La doctrina distingue tres grados, y conviene tenerlos ordenados porque los tres son dolo y los tres habilitan la misma figura dolosa con la misma escala.

• Dolo directo de primer grado. El resultado es lo que el autor quiere. Dispara para matar, y mata.
• Dolo directo de segundo grado, o dolo indirecto. El resultado no es el fin buscado, pero el autor lo tiene por necesario para alcanzar el fin que persigue. Pone una bomba para matar a uno sabiendo que el chofer también va a morir: la muerte del chofer no le interesa, pero viene incluida en el plan.
• Dolo eventual. El resultado no es buscado ni necesario: es posible. Y el autor obra igual.

La diferencia entre el segundo grado y el eventual no es de intensidad del reproche sino de estructura: en el indirecto el resultado es seguro, en el eventual es contingente. Por eso el dolo eventual limita con la culpa y el indirecto no. Toda la zona de conflicto del derecho penal está en ese último escalón.

Dolo eventual y culpa consciente: dónde está la línea

La culpa consciente —o culpa con representación— comparte con el dolo eventual la cara intelectual: el autor también advierte el peligro. Lo que cambia es qué hace con esa advertencia. El culposo consciente confía en que el resultado no se va a producir, o en que va a poder evitarlo; el doloso eventual ya no confía en nada, y sigue de todos modos.

Eso es la frase fácil. En un expediente, donde lo único que hay son hechos externos, distinguir la confianza de la resignación es notoriamente difícil, y de ahí las dos grandes familias de teorías que se disputan el criterio.

Las teorías de la voluntad exigen algo más que conocimiento: aceptación, asentimiento, conformidad. Su versión más citada es la primera fórmula de Frank: hay dolo eventual si el autor se dijo, expresa o tácitamente, «sea así o de otro modo, en cualquier caso actúo». Frank agregó una segunda fórmula, hipotética —¿habría actuado igual si hubiese tenido certeza del resultado?— que la doctrina posterior descartó casi unánimemente, y con razón: juzga al autor por una decisión que nunca tuvo que tomar.

Las teorías de la representación —o de la probabilidad— desconfían de esa indagación en el ánimo y ponen el criterio en el grado de peligro conocido: si el autor sabía que el resultado era altamente probable y actuó, hay dolo. Son más verificables y, por eso mismo, más expansivas: al prescindir del elemento volitivo corren el riesgo de convertir toda temeridad grave en dolo, que es exactamente lo que la distinción entre dolo y culpa existe para evitar.

Los tribunales argentinos suelen combinarlas. Piden aceptación —con lo que se alinean con la teoría de la voluntad— pero la inducen de datos objetivos: la magnitud del peligro creado, su evidencia para cualquiera, y sobre todo la conducta del autor una vez advertido. Quien frena, esquiva o intenta socorrer estaba confiando; quien acelera, ya no.

Ejemplos, que es donde se entiende

Tres casos, con la advertencia de que en cada uno la calificación final depende de la prueba concreta y no del ejemplo.

El primero. Alguien cruza una avenida urbana a ciento sesenta, de noche, esquivando autos. No quiere matar a nadie: va apurado, o está mostrando el auto. Pero sabe —cualquiera lo sabe— que a esa velocidad y en ese lugar puede matar. Si atropella y mata, la acusación sostendrá que aceptó el resultado; la defensa, que confía en su destreza y en que la calle estaba vacía.

El segundo. En una pelea, uno saca un cuchillo y lo hunde en el abdomen del otro para que lo suelte. No busca la muerte, pero conoce perfectamente lo que hay debajo de esa piel. Es el terreno clásico del dolo eventual de homicidio, y el menos discutido de los tres.

El tercero. El responsable de un local con la salida de emergencia clausurada y el aforo triplicado. No quiere que nadie muera. Se lo advirtieron varias veces. Abre igual.

En los tres hay el mismo esqueleto: un peligro conocido, un beneficio propio, y la decisión de seguir. Lo que los separa del homicidio culposo no es la gravedad del reproche moral —que puede ser idéntica— sino una pregunta bastante más estrecha: si el autor, al momento de obrar, todavía contaba con que no iba a pasar nada.

Homicidio con dolo eventual: qué pena tiene

Acá está la razón por la que esta discusión llena expedientes. El homicidio con dolo eventual no tiene figura propia: es homicidio simple, con la escala del artículo 79. La versión culposa del mismo hecho vive en los artículos 84 y 84 bis.

La cuenta es sencilla y brutal: ocho a veinticinco años contra uno a cinco. Y hay una consecuencia que en la práctica pesa más que la escala misma.

Con el artículo 84, la condena de ejecución condicional está dentro de lo posible. Con el artículo 79 no existe: el mínimo es ocho años y la prisión va a ser efectiva. Es decir que la discusión sobre el dolo eventual no decide cuántos años de pena se aplican, decide algo anterior: si el imputado va a ir preso o no. Toda la causa se juega ahí.

Sobre las figuras agravadas del artículo 80 —las que llevan a prisión perpetua— conviene una advertencia. Aquellas que exigen un ánimo o un plan específico, como la alevosía o el ensañamiento, son consideradas por la doctrina mayoritaria incompatibles con un dolo que por definición no dirige la conducta al resultado. Es una discusión doctrinaria abierta y no se resuelve del mismo modo en todos los tribunales, pero es un planteo que en una defensa no se puede omitir.

Lo que cambió la ley 27.347

En enero de 2017 el legislador intervino justamente sobre el terreno donde el dolo eventual se discutía más: los siniestros viales. La Ley 27.347 reescribió el homicidio culposo del artículo 84, incorporó el artículo 84 bis para la muerte causada por la conducción de un vehículo con motor, creó en el artículo 94 bis las lesiones culposas agravadas por la conducción y reformó el artículo 193 bis sobre pruebas de velocidad.

El efecto fue doble. Por un lado, el mínimo de la escala culposa en materia vial subió a dos años, y a tres cuando concurre alguna de las circunstancias del segundo párrafo. Por otro —y esto es lo que menos se comenta— buena parte de la presión que empujaba a los acusadores hacia el dolo eventual se descomprimió, porque ya existía una figura culposa con pena severa. La discusión no desapareció: dejó de ser el único camino para llegar a una pena que se percibiera proporcionada.

El caso que fijó el vocabulario

La referencia obligada sigue siendo «Cabello». El tribunal oral había condenado por doble homicidio simple con dolo eventual a quien, conduciendo a gran velocidad, provocó la muerte de dos personas. La Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, en la causa n.º 5000, «Cabello, Sebastián s/recurso de casación», el 2 de septiembre de 2005, recalificó el hecho como homicidio culposo.

Lo que hizo escuela no fue el resultado sino el método: el tribunal se negó a inferir la aceptación del resultado a partir de la sola magnitud del riesgo creado, y exigió que la acusación probara el elemento volitivo con algo más que la velocidad. Dos décadas después, esa exigencia sigue siendo el punto de partida de cualquier defensa técnica en estos casos.

Una discusión que nadie cerró: la tentativa

Si el dolo eventual es dolo, debería admitir tentativa. Pero el texto legal incomoda.

«Con el fin de cometer un delito determinado». Para un sector de la doctrina esa fórmula describe una finalidad, y quien no persigue el resultado sino que se resigna a él no tiene ese fin: no habría tentativa con dolo eventual. Para otro sector la expresión alude al dolo en general y no reclama dolo directo. Es un buen recordatorio de algo que conviene no perder de vista: mucho de lo que se enseña como categoría firme es, en rigor, una discusión todavía abierta.

Qué se prueba, en concreto

Nada de esto se resuelve preguntando al imputado qué pensaba. Se resuelve con prueba externa, y en la práctica son casi siempre los mismos cuatro elementos: la magnitud objetiva del peligro creado; el conocimiento que el autor tenía de ese peligro —advertencias previas, sanciones anteriores, experiencia en la actividad—; la posibilidad real que tenía de evitar el resultado; y su conducta inmediatamente posterior.

Por eso una defensa en estos casos no discute definiciones: discute hechos. Cada dato que muestre que el autor todavía contaba con no dañar a nadie empuja el caso hacia el artículo 84. Cada dato que muestre indiferencia lo empuja hacia el 79. Entre uno y otro hay diecisiete años de máximo y, sobre todo, la diferencia entre salir caminando del tribunal y no salir.

Para seguir leyendo: cómo trabajo las causas por homicidio y lesiones, error de tipo, error de prohibición y legítima defensa putativa y por qué la calificación legal con la que arranca una causa es provisoria.