La diferencia entre no ayudar y dejar morir
El derecho penal castiga acciones, pero también algunos «no hacer». Que una omisión se pene como si fuera un homicidio depende de una figura que se llama posición de garante.
La pregunta parece de manual pero aparece todo el tiempo en causas reales: si veo a alguien ahogarse y no hago nada, ¿cometí un delito? La respuesta del derecho argentino es «depende», y lo que hace la diferencia no es lo que hiciste, porque no hiciste nada, sino quién eras respecto de esa persona.
Omisión propia: el delito de no ayudar
Hay figuras donde la ley describe directamente una omisión. El caso típico es la omisión de auxilio del artículo 108 del Código Penal: el que, encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años, o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omite prestarle el auxilio necesario cuando puede hacerlo sin riesgo personal, o no da aviso a la autoridad.
Tres precisiones que suelen pasarse por alto. La primera está en el texto mismo: dice «menor de diez años», no cualquier menor de edad; un adolescente perdido queda fuera del tipo, salvo que esté herido, inválido o amenazado de un peligro. La segunda: se exige que puedas auxiliar sin riesgo personal; nadie está obligado a tirarse a un río si no sabe nadar. Y la tercera: dar aviso a la autoridad ya cumple el deber. La ley no te exige heroísmo, te exige no dar vuelta la cara.
Omisión impropia: cuando no hacer equivale a matar
Acá está lo interesante. Los tipos penales están escritos en forma activa: «el que matare a otro». Sin embargo, hay situaciones donde no hacer nada se imputa como si hubieras hecho. La madre que deja de alimentar a su bebé no es procesada por omisión de auxilio: es procesada por homicidio.
¿Por qué? Porque tenía una posición de garante: un deber jurídico específico de evitar ese resultado. No cualquier persona tiene ese deber respecto de cualquier otra. Se reconoce en general en cuatro fuentes:
- La ley — los padres respecto de sus hijos menores.
- El contrato o la asunción voluntaria — el guardavidas en su turno, la enfermera respecto del paciente a su cargo, el guía de montaña respecto del grupo.
- El hecho precedente peligroso — quien creó con su conducta anterior el riesgo, debe conjurarlo. El que atropella a alguien y lo deja tirado.
- La comunidad de riesgo — quienes emprendieron juntos una actividad peligrosa y se deben asistencia mutua.
Sin posición de garante, la omisión más grave sigue siendo, como mucho, omisión de auxilio. Con posición de garante, la misma inacción puede ser homicidio. Todo el caso se juega ahí.
Lo que además hay que probar
La posición de garante es necesaria pero no alcanza. Hay que acreditar también que la persona podía actuar —capacidad real en esa situación concreta— y que la acción omitida habría evitado el resultado con una probabilidad rayana en la certeza. Ese último requisito es el más exigente y el que más veces cae en juicio: si el bebé hubiera muerto igual, la omisión no explica el resultado.
Por qué se discute tanto
Conviene precisar el reparo, porque suele enunciarse mal. El Código sí tiene algunos tipos omisivos impropios escritos —el abandono de personas del artículo 106 es el más claro—. Lo que no tiene, a diferencia de otros ordenamientos, es una cláusula general en la parte general que diga cuándo omitir equivale a hacer. Los impropios no escritos se construyen dogmáticamente, y ahí aparece el problema: roza el principio de legalidad —nadie puede ser penado sino en virtud de ley anterior—. Zaffaroni y su escuela van más lejos y los consideran directamente inconstitucionales, por analogía. Es una discusión abierta, y en un caso concreto es un argumento defensivo que vale la pena plantear, sobre todo cuando la fuente de la posición de garante que invoca la fiscalía es endeble.
Esta nota explica cómo funciona una categoría del derecho penal argentino en general. No es asesoramiento sobre un caso concreto: cada causa depende de sus hechos y de su prueba. Si te imputaron por algo que no hiciste sino que dejaste de hacer, contámelo.
Para seguir leyendo: cómo trabajo las causas por homicidio y lesiones y dolo eventual: la frontera más discutida del derecho penal.